刘怀宏：专家解析—本案判决存在错误

　　2006年底，A公司以3180万元的价格竞得一块土地，并支付了其中的1200万元土地出让金。2007年，A公司通过中间人施某某介绍，与阳光公司签订《联合开发协议》，将案涉地块的开发经营权转予阳光公司。根据协议约定，阳光公司需负责缴付土地出让金并投入资金开发案涉地块，开发权益归阳光公司所有。A公司对项目开发不承担任何经营风险，仅负责协调办理相关手续；无论盈亏，阳光公司都应向A公司支付固定分红2000万元。

　　随后，阳光公司筹措了大量资金，并以其另一房地产项目“阳光家园”项目部的原班人马组建了项目部，对这一地块进行全面投资开发，并足额向A公司支付了约定的分红款项。

　　因A公司仍为该项目名义上的开发主体，故在开发过程中，A公司对外签订了建设施工合同，并以其名义缴纳项目税费。但从内部关系来看，项目用款系由阳光公司筹措和投入，销售也由其控制并享有销售收益。在项目部按月编制的资金活动表上，阳光公司法定代表人刘怀宏还作为“法人”签名。另外，阳光公司又与实际施工人另外签订设计、施工合同，并自行支付设计施工费用和项目税费。

　　2011年11月，A公司以阳光公司支付分红款迟延为由，要求按《联合开发协议》约定收取违约金3000万元。其后，A公司又同施某某及在案涉项目部工作的姚某、陈某等人，以预留税费为由，要求对项目销售账户进行共管，并宣布废止阳光公司持有的售楼章。

　　阳光公司首先提起了本案诉讼，请求法院确认其对案涉项目的合法权益。A公司提起反诉，主张《联合开发协议》早已于2007年9月解除，阳光公司此前及此后的投入都是对A公司的借款且已经还清。在其后的开发过程中，阳光公司仅是施工承包人。案涉项目资金均系A公司投入，A公司是案涉项目的权利主体。

　　该案经阜阳中院、安徽高院审理，认定双方《联合开发协议》已于2007年9月解除，且A公司已经还清其向阳光公司的“借款”。

　　阳光公司不服原审判决，向最高法院申请再审。最高法院审查后认为原审认定事实缺乏事实依据，裁定提审本案。但经再审审理，最高法院维持了安徽高院二审判决。

　　2015年4月28日，经中国政法大学应用法研究中心组织，中国政法大学终身教授江平，中国法学会副会长、中国人民大学民商事科学研究院杨立新教授，中国政法大学经济合同法研究中心主任隋鹏生，中国政法大学应用法研究中心主任刘金友教授等在京法学专家，对该案进行了专题讨论。

　　专家们一致认为，本案的焦点是《联合开发协议》是否解除。

　　本案的一个基本事实是《联合开发协议》没有书面解除的协议，而最高院判决认为《联合开发协议》达成了解除合意（本案不存在单方解除的问题）。

　　（一）《联合开发协议》是要式合同必须书面解除

　　专家认为，本案《联合开发协议》是要式合同，是要式法律行为。对要式合同的解除、变更等，应当采用同样的形式（也是要式的），不应当是口头形式，即对一个标的额几千万元以上的书面重大合同的解除，亦应采用书面形式。

　　合意解除（以第二个合同解除第一个合同）书面合同，亦采用书面形式，是一个普遍的交易规则，是以交易习惯表现的交易规则。有法律的按法律，没有法律的按交易习惯。

　　本案并没有解除《联合开发协议》的书面合同。

　　（二）意向或者预约不能发生解除合同的效果

　　A公司主张《联合开发协议》已经解除，法院认定解除的核心证据是证人施某某、姚某、陈某某的证言。他们证明，在２００７年９月的某一天（具体日期不详），他们及刘怀宏（阳光公司法定代表人）、高某（A公司的法定代表人）在施某某家里，达成了解除的《联合开发协议》的意见。假如存在这种解除的意见或合意，也只是一种意向，而意向最多能够构成预约。施某某（以上三个证人之一）明确表示，由于双方未就阳光公司投资“转为借款的意向”及留任待遇等问题达成一致，仍需“回去再接触”，故未在施某某家签订解除文件（见安徽高院２０１３年１月２３日庭审笔录）。

　　专家认为，意向或者预约不能发生解除合同的效果，对预约的履行是订立本约。就本案来说，须A公司与阳光公司订立解除协议，《联合开发协议》才能归于解除。

　　另外，本案三个证人与阳光公司有利益纠葛，存在利害关系，并非再审法院所说的“证言可采信程度较高”。

　　（三）A公司与阳光公司是合伙关系

　　再审判决指出：“三位证人的证言证明A公司与阳光公司的协议解除后，仍保留姚某、刘怀宏、陈某某的职务，参与案涉项目的经营管理，因此，上述文件中及其他文件中对此三人的一些责任要求亦符合情理，不能证明阳光公司的主张。”

　　专家们认为，法院在证据的运用上不正确，原因之一，是没有认识到阳光公司与A公司之间法律关系的性质。二公司之间的法律关系，属于一方对外“隐名”的合伙，开发的房产，是以A公司名义出售的。成立售楼部门进行销售，不影响二公司之间的合伙关系。双方在合作经营上，是平等、对等的主体，并不是从属关系。

　　具体地说，双方属于《民法通则》第５２条规定的合伙性联营。对联营产生的财产，当事人有约定，应当按照约定办理。本案《联合开发协议》规定A公司的基本权利是享有固定数额的分红。

　　论证结论

　　本案《联合开发协议》并未解除。在所谓的解除之后，当事人仍在继续履行合同。

　　再审判决认定的基本事实，不仅仅是缺乏证据证明，要害是把能够证明协议未解除的证据，当作协议已经解除的证据使用。

　　判决《联合开发协议》解除是不正确的，极大地损害了当事人的利益，客观上发生了依法律手段剥夺当事人财产的效果，建议依法予以纠正。

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